工程保证担保的概念
建筑业是支柱型产业,该产业通过大规模的固定资产投资活动为各行各业提供持续健康发展的物质基础,并具有较强的连锁效应,带动了其他行业的生产和发展,同时吸纳了大量的就业人员,促进经济和社会向良性循环方向发展,直接影响国民经济的增长和社会的就业状况,在经济发展中起到了重要作用。建筑工程项目通常具有投资金额大、工期时间长、资金回收慢涉及专业人员多和产业链长等特点,另外,建筑业在快速发展过程中存在约意识不足、管理水平较低、风险管理和法律合规意识欠缺等问题,使得工程项目建设相关各方以及过程中的各个环节可能存在各种各样的风险。经过政府机构、建筑业的不断探索,工程保证担保作为一种第三方信用工具应运而生,在有效保障合同履行的同时,减少工程履约的风险。
担保,代表着“负责、保证做到或者保证不出问题”的意思。担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金等。其中,保证是由第三方担保人提供的一种担保形式,抵押、质押等都属于物的担保。工程保证担保指在工程建设活动中,由第三方(如银行、担保公司、保险公司)作为担保人为被担保人向受益人提供的担保,当被担保人无法完成其与受益人签订的合同内容使受益人遭受损失时,由担保人在一定时间内提供赔偿。
以工程保证担保中最常见的履约担保为例,保函的受益人通常是基础交易合同的甲方,也就是工程的发包人; 被担保人通常是乙方,为工程项目的承包人; 双方签订的合同是整个担保链条的基础合同,承包人要向发包人履行基础合同中约定的具体内容,而发包人要向承包人支付相应的工程款。为了保证承包人能按合同要求履约,发包人会要求承包人向其提供履约担保,当承包人选择以保函方式提供担保时,会引人第三方担保人,承包人作为被保人与担保人签订开立保函协议/委托担保协议,签订协议后发包人会收到担保人开立的履约保函,一旦承包人不能有效履约或双方发生纠纷争议,发包人可以根据履约保函的约定向担保人发起索赔,在索赔条件成立的情况下担保人向发包人提供赔偿。在发包人获得赔偿后,担保人可根据担保合同约定的内容向承包人追偿。
担保人、被担保人和受益人三者的关系
担保机制是以经济责任链条建立起担保人与建设市场主体之间的责任关系,通过对建设工程中一系列合同履行的监督,促使工程建设各参与方履约守信。这种采用市场经济手段的风险管理机制能有效保障工程建设的顺利完成,有利于维护建设市场秩序。总体来说,当被担保人发生违约情况时担保人可以起到以下具体作用:
1、保障债权的实现:在被担保人不能履约的情况下,担保人可通过代偿或代为履约的方式来保护受益人免于损失或减少损失。/2、保障合同履约:一旦担保人代偿或代为履约后,就可以向被担保人追索其代偿或代为履约所遭受的损失。如果被担保人不信守承诺、不认真履约最终承担损失的还是自己。因此,保证担保具有把信用风险转移回风险源本身的机制,通过增强被担保人主观履约意识来减少违约事件的发生。
在现实中,工程建设甲乙双方信息不会充分对称,对彼此的履约能力和意愿缺乏足够的信心,需要具备强大资本实力和代偿能力的担保人提供担保支撑,像美国的一些保险公司,在承包人不能履约时会亲自接管工程,以代为履约的方式承担承包人的角色。而担保人之所以敢于承担风险对被担保人给予担保,主要是基于对被担保人的履约能力有深入的了解。由此可以看出,保还担保是一种增信手段,是交易双方的一种信用桥梁,它使市场交易得以顺利进行。从经济学角度来说,保证担保就是一种信用工具,其对完善建筑市场信用机制、修正建筑市场的信息不对称状态、规避道德风险起到重要作用,为价格机制对市场进行自动调节创造了必要条件。